裁判字號：
98年刑智上易字第49號
案由摘要：
違反商標法
裁判日期：
民國 98 年 07 月 02 日
資料來源：
智慧財產法院
智慧財產法院刑事判決 98 年度刑智上易字第 49 號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 范○欽
選任辯護人 魏憶龍 律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院98年
度易字第288 號，中華民國98年3 月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第25609 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：范○欽係設於○○市○○區○○○路○段○
○號○樓「范○科技股份有限公司」（下稱范○公司）之負
責人，明知「HOJA設計圖」商標（商標註冊號01208608）及
「HOJA」商標（商標註冊號01306812）係福○企業股份有限
公司（下稱福○公司）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）
申請取得商標專用權，指定使用於商標法施行細則第13條第
43類之「飲食店、小吃店、飯店、餐廳…」等類別所提供之
商品，且為大眾所周知之商標文字、圖樣，現仍於商標專用
期間（專利期間分別自民國95年5 月1 日起至105 年4 月30
日止、97年4 月1 日起至107 年3 月31日止），非經福○公
司同意或授權，不得於同一或類似商品上，使用相同或近似
之商標圖樣。竟基於違反商標法之集合犯意，於97年3 月19
日起（原載為「於不詳時間起」，檢察官於本院審理時更正
犯罪時間為97年3 月19日起至目前），未得福○公司之同意
或授權，即擅自仿冒該公司之上開商標，使用近似於該商標
之「hoja hoja 」商標於范○公司所成立之SO CHANNEL網購
平台（網址為：http://www.sochannel.com.tw/cgi-bin/pu
blic/hojahoja ），公開對外銷售宅配美食，致購買福○公
司上開類別所提供之商品之消費者有混淆誤認之虞。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，
應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不
能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上
字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以
直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或
間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定
，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無
從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪
之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。犯罪事
實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟
法第154 條定有明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱
屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以
推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院79年度臺上字
第2528號判決參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服
之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積
極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有
罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被
告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照
）。即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確
信且無合理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任
，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存
疑時，法院即應宣判被告無罪。
三、公訴人認被告范○欽涉有前揭罪嫌，無非係以告訴人福○公
司之指訴、被告范○欽之供述，及范○公司函、經濟部智慧
財產局商標資料檢索服務查詢資料、SO CHANNEL網購平台網
頁畫面4 張等為其主要論據。訊據被告范○欽就其係范○公
司實際負責人，及范○公司使用「微笑圖形與hoja hoja 」
、「hoja hoja 」商標於所販售商品之事實，固坦承不諱，
惟堅決否認有何於類似商品使用類似商標圖樣，及販賣仿冒
商標商品等犯行，於原審辯稱：被告於網路購物平台上銷售
宅配速食調理包，網路購物在商標商品分類上係屬第35類，
被告網路平台上廣告是教導消費者買回商品後如何烹煮，與
告訴人之第43類餐廳截然不同，且被告「雞湯、五更腸旺、
獅子頭、…」等商品係屬於第29類，並未使用於檢察官所指
之第30類「粥、飯、筒仔米糕、速食麵、牛肉麵」商品，兩
者並無使消費者混淆誤認之虞等語；並於本院審理時辯稱：
當初在申請時完全不知道在第43類有一個「HOJA」，也有向
主管機關查詢這類是否有人申請，告訴的答案是說沒有，當
然一般的民眾沒有很充分的常識，當然認為這是可以使用的
、申請的，告訴人是有發函告知我們，但我們主觀上並沒有
侵害告訴人的商標等語。
四、本院查：
(一)程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防
禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法
則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應
實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之
4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該
言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法
第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明
文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供
述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可
作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念
，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認
當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同
意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
查檢察官、被告及辯護人對於本案全案卷證內之證據資料、
告訴代理人之指述等證據之證據能力，均表示無意見（本院
卷第86至88頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定
，應視為檢察官、被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據
均可作為證據。經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無
證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進
行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，
前揭各該證據，均得採為證據。
(二)實體部分：
經查告訴人福○公司之「HOJA設計圖」商標（商標註冊號01
208608）及「HOJA」商標（商標註冊號01306812），係分別
於95年5 月1 日及97年4 月1 日向智慧局申請註冊取得商標
權，商品類別均為第43類，即商標法─「商品及服務分類表
」之「服務」第43類，內容為「提供食物及飲料之服務；臨
時住宿」，且均在專用期限內（專用期限分別為95年5 月1
日起至105 年4 月30日及97年4 月1 日起至107 年3 月31日
），商品名稱為「冷熱飲料店、飲食店、小店、冰果店、茶
藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、
自助餐廳、備辦雞尾酒會、備辦筵席、代預訂餐廳、外燴、
伙食包辦、點心吧、流動咖啡餐車、快餐車、會場出租、展
覽會設備提供及會議室出租」，有智慧局商標資料檢索服務
各1 紙在卷可稽（見97年度他字第9844號偵查卷〔下稱他字
卷〕第7 、8 頁），而被告范○欽以「hoja hoja 」商標圖
樣於SO CHANNEL 網購平台銷售宅配美食等商品，亦有新聞
剪報及網站資料影本附卷存參（見他字卷第11至16頁），均
堪信為真實。
次查被告於97年3 月19日分別以「hoja hoja 及微笑圖」、
「hoja hoja 」向智慧局申請商標，其中「hoja hoja 及微
笑圖」指定使用於商標法施行細則第13條第29類之「肉類、
肉類製品、肉類速食調理包、海鮮速食調理包、水產速食調
理包、速食濃縮肉湯、速食海鮮湯、蔬菜速食調理包、非活
體水產製品、雞湯、五更腸旺、獅子頭、咖哩雞、人蔘燉雞
湯、肉醬、八寶佛跳牆、人造肉速食調理包、素食高湯、人
造肉」及第30類之「米果、餅乾、穀製點心片、麵包、蛋糕
、漢堡、米漢堡、肉粽、燒賣、蘿蔔糕、餡餅、速食粥、速
食飯調理包、筒仔米糕、海鮮蔬菜飯、速食麵、速食麵調理
包、速食義大利麵、水餃、餛飩」之商品，「hoja hoja 」
則指定使用於第30類，有智慧局商標資料檢索服務4 紙在卷
可稽（見原審卷第11至14頁），堪信為真實。被告「hoja
hoja及微笑圖」、「hoja hoja 」申請商標遭智慧局核駁，
惟其仍將上揭商標使用於范○公司所成立之SO CHANNEL網購
平台，公開對外銷售品名「冰山美人雞」、「回鄉雞」、「
浪漫布根地紅酒牛肉」、「濟州島銅板香辣燒肉」、「我在
曼谷叫隻雞」、「超菇蘑的雞」、「菇菇叫雞湯」、「京都
神牛湯」、「辣妹勾壯丁」、「辦桌雞」、「阿牛喃喃自語
」、「火燒獅子王」、「梅干愛扣肉」、「神豬踩到土豆」
、「饅功出細活」、「放牛吃草去」、「三菇六婆」等調理
包宅配美食（下稱系爭調理包），業據告訴人指述綦詳，且
為被告所坦承不諱，並有范○公司網站網頁資料在卷可考（
見他字卷第12至16頁），亦堪信為真。承上，可知被告於網
路上銷售之系爭調理包應屬第29類商品，非屬第30類商品，
被告既無於網路上銷售第30類商品之行為，即不須為其所沒
有之行為負刑事責任，故檢察官所指被告違反商標法之犯行
，僅限於被告於網路上銷售第29類商品之行為是否違法。檢
察官主張被告之商標使用於商品分類第30類商品部分，與告
訴人商標所指定第43類服務，即有430201（粥、飯、筒仔米
糕、速食麵、牛肉麵）之共同類似組群等語，即非可採。
又查被告所販售「290601肉類、肉類製品、290603肉類速食
調理包、海鮮速食調理包、水產速食調理包、290604速食濃
縮肉湯、速食海鮮湯、290804蔬菜速食調理包、290602非活
體水產製品、雞湯、五更腸旺、獅子頭、咖哩雞、人蔘燉雞
湯、肉醬、八寶佛跳牆、291402人造肉速食調理包、291403
素食高湯、291401人造肉」之第29類商品，依據智慧局96年
6 月編印之「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，其中
290601「肉類製品」商品尚需檢索3010「魚餃、蛋餃、火鍋
餃」組群所有商品，290603「肉類速食調理包、海鮮速食調
理包」小類組所有商品尚需檢索290804「蔬菜速食調理包」
小類組、291402「人造肉速食調理包」小類組所有商品，29
0604小類組所有商品尚需檢索290805、291403小類組所有商
品及300402小類組中之「調味用肉汁」商品，290804「蔬菜
速食調理包」小類組所有商品尚需檢索290603、291402小類
組所有商品，291402「人造肉速食調理包」小類組所有商品
尚需檢索290603、290804小類組所有商品，291403「素食高
湯」小類組所有商品尚需檢索290604、290805小類組所有商
品及300402小類組中之「調味用肉汁」商品，均無需相互檢
索告訴人系爭商標指定之第43類服務。且被告擔任負責人之
范○公司於網路上銷售系爭調理包，依商品及服務分類應屬
第35類3518「綜合性商品零售」之351808網路購物（電子購
物），而「綜合性商品零售」與3519「特定商品零售」，依
一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其
為來自相同或雖不同但有關聯之來源者，得相互檢索，惟依
上揭「商品及服務分類暨相互檢索參考資料」，可知3518「
綜合性商品零售」與3519「特定商品零售」項下所有商品及
服務，亦均無需相互檢索告訴人系爭商標指定之第43類服務
。是以，由被告辯稱范○公司於申請「hoja hoja 及微笑圖
」、「hoja hoja 」商標時，其有向智慧局詢問後始提出申
請等語，及被告於申請後僅使用於商品分類第29類商品等情
觀之，可證認被告於主觀上並無侵害系爭商標之犯意。
檢察官另主張被告銷售之第29類商品包含「雞湯、五更腸旺
、獅子頭、咖哩雞、人蔘燉雞湯、肉醬、八寶佛跳牆」等商
品，實際上與告訴人在美麗華地下一樓「HOJA」餐廳所提供
之「鮑汁章魚飯、櫻花蝦炒飯、干貝八寶醬麵、東坡肉、蟹
粉獅子頭、清炒河蝦仁、醋溜魚片、干絲牛柳、干絲肉絲、
麻婆豆腐、豆腐西施、宮保雞面、小籠湯包、蟹粉小籠、絲
瓜小籠、素淨蒸餃、蝦肉蒸餃、菜肉蒸飲、蝦仁燒賣、蘿蔔
絲餅、豆沙小包、元盅燉雞湯、元盅牛肉湯、酸辣湯、蛤蜊
蒸絲瓜、花柴魚時蔬、乾扁四季豆」商品類似，有告訴人所
提供之菜單在卷可稽（見偵卷第6 至7 頁告證十），告訴人
商標指定之第43類服務與被告商品所提供之服務類似等語，
固非無見，惟查被告於主觀上並無侵害系爭商標之犯意，已
如上述，且告訴人並未提出證據證明系爭商標為著名商標，
告訴人之商標僅註冊使用於第43類之服務，則被告使用之商
標是否與告訴人商標指定使用之服務或商品構成類似，應以
註冊之登記內容為準，而與告訴人在美麗華地下一樓「HOJA
」餐廳所提供上揭菜單之商品無關，自不能以此遽論被告之
刑事責任。又商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用
，商品或服務類似與否之認定，並非絕對受該分類之限制，
因此將來如果有商標主管專責機關或司法確定判決之見解，
認定被告「hoja hoja 及微笑圖」、「hoja hoja 」商標所
指定使用之商品與系爭商標指定使用之服務構成類似，被告
明知而仍繼續使用，即難謂無違反商標法之犯意，附此敘明
。
綜上所述，被告主觀上既非明知其所使用商標所指定使用之
商品類似於告訴人商標所指定使用之服務，而侵害告訴人之
商標，則被告主觀上是否有侵害告訴人商標權之犯意，非無
疑問，故被告辯稱其未違反商標法等語，應堪採信。本件公
訴人所舉之證據尚難認被告范○欽有涉商標法第81條第3 款
於同一或類似之商品或服務使用近似商標之罪及同法第82條
販賣仿冒商標商品罪之犯行。此外，綜觀全案卷證資料，亦
查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上開犯行，本件
不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應依法為被告無罪判決
之諭知。
五、從而，原審為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨
仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由
，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 陳忠行
法 官 曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 2 日
書記官 王月伶
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